小林節さん（慶応義塾大学教授）×伊藤真さん（伊藤塾塾長）（その１）政権交代と「憲法の力」

小林 　民主党のマニフェストにあったこの憲法観については、点数でいくと私は１００点満点だと思います。
　長いこと自民党による憲法をないがしろにした、いわば悪政の時代に一番無視されていたのが「憲法は主権者・国民が権力を託した人々を管理するための規範」であるということ。憲法は、「主権者国民と政治家の間の最高度の約束である」という、これまで一番忘れられていたことについて、民主党の枝野幸男さんや園田康博さんらが中心になって、憲法調査特別委員会においては、意識的に主張していました。それがこのマニフェストには、きちんと書かれています。「民主、人権、平和」という日本国憲法の三大原則を否定するのが、旧来の改憲・改悪派ですから、それに対して正しいことを簡潔にうたっている。
　かといって、憲法というのは不磨の大典ではなく、時代の産物だから時代の変化に応じて改正していっていいものだと、ただし、それは主権者・国民が決めることであると書いてあります。
　したがって、この文章自体は、抽象的に採点するなら、１００点満点であると思います。

小林 　私も全く賛成ですね。最近、伊藤先生とは、意見の違いがほとんど、テクニカルな問題以外ないんですよ。

小林 　そもそも一般論として、憲法というものは──これは世界の常識の話をしているんですよ──高度の抽象規範である。憲法は、くるくる変えるものではない、一種の歴史的宣言書です。だから、解釈で運用していくしかないものなのです。
　例えば民法というものは、８００条もあるにもかかわらず、憲法は民法に関しては、財産権とか家庭における男女の平等とか、そんな条文しかないでしょう。何が言いたいかというと、憲法は少ない条文でたくさんのことをカバーするわけですから、本質的に抽象的になるわけです。だから、それは解釈で運用していくしかない。
　解釈というのは、１つは、国会による有権解釈としての法律で具体化するし、内閣による有権解釈としての閣議決定その他で具体化していく。ときに裁判になったら、最高裁判例という形で具体化する。そもそも憲法というものは解釈で運用していくしかないもので、しかも歴史的文書で、しかも法の中で最も政治的なものなんです。
　だから、国民主権国家・日本において、主権者・国民の直接代表たる最高機関・国会の中から互選されてきた内閣総理大臣が、ときの最高権力者として内閣を仕切っていますが、憲法問題というのは国の命運にかかわるわけです。だから、それは最高政治権力者たちが解釈で運用していく。そして、その責任を次の選挙で問う。それだけの当たり前のことを言っているのですよ。
　それを、選挙で選ばれてもいない、たかだか役人の１人にすぎない法制局長官が、憲法解釈を決するということの方が、おかしい。それから、ある意味では、最高裁判事だって政治的責任をとる立場にはありませんからね。ですから、この件について、平野官房長官らは当たり前のことを言っているんですよ。

小林 　本来はそういうものなんですよ。自民党のこれまでの政治は、自分たちの頭が空っぽだから、あるいは空っぽのふりをしたいものだから、法制局のせいにしてやってきた。そして政治的に都合の悪いときは「法制局が悪い」と言ってきた。しかし、だからといって法制局長官をクビにするでもなく、そういう曖昧なことが行われてきたわけです。
　それに対して、「偏狭な護憲派」からしてみれば、憲法改正というのは少しでも動かないほうがいいと思うから、内閣法制局が頑張ってくれているから、かろうじて、集団的自衛権の行使や、あからさまな海外での武力行使は許してこなかった。と、こんな異常なことを当然のことのように言ったりするんです。 すでに９条は法制局に侵されているのに。
　国民が選んだ鳩山内閣が、法制局長官のお説に従っては行動しませんと言うのは、位置関係としては、当たり前のことなんですよ。これを「しんぶん赤旗」（１１月７日）では、「内閣判断で、海外での武力行使につながる危険」という話にしているけれど、これは危険でも何でもないんですよ。私たちが選挙で断罪すれば直るのです。真っ当なことが始まったんです。自民党が、法制局を隠れみのにして、ときに法制局を悪者にしてやりたいことをやってきたことのほうが問題なんです。

小林 　だから、そういう手続き論にかみつくよりも、その手続き論を逆手にとって憲法を空洞化しようという右や左の動きがあるんです。その内容を突かなきゃいけないんですよ、あなた方は。

小林 　憲法というものは、内閣の責任で解釈は決め、必要とあれば変えていくものなのです。ただし、それが文言的にでたらめだったり、論理的にでたらめだったり、憲法制定者の趣旨に合わなかったりするものは、だめです。ですから、権限は内閣にあるけれど、「おばかな内閣」はだめ。だから、問題がある場合は、その権限を行使しちゃだめよと、かつて小泉や安倍に向かって言ったのと同じことを、今度は鳩山と平野に向かって言えばいいわけです。要は、それをもって何をしようとしているかが問題なんですから。

小林 　我々国民が監視人になるんですよ。「法制局が頑張ってくれ」とか、「最高裁が頑張ってくれ」とか、そうじゃない。要は内閣が法制局をどう道具として使おうが、最高裁がどういう憲法判断をしようが、それについての最終判断は、我々、国民がやっていかなきゃいけない。

小林 　この考えは、私と全く同じです。実は昔、彼とは憲法論議をやっているんです。９条についても、２年ぐらいに渡って議論をしています。鳩山さんは、東大工学部卒ですから、憲法というものについての予備知識がないんです。そこへ、真っ当な憲法論が入っていったわけですよ。

小林 　そうです。この回答を読むと、まず「自衛の範囲を超えた武力行使」とありますが、これは、いけませんに決まってますね。そして「国連決議によらない」、つまり、世界の常識に反する「海外での武力行使も、結果的にどういう理屈をつけようが認めるような改憲は反対です」。これは、私がいつも言っていることと同じことですね。
　一方で、「幾ら９条を墨守してみても、時々の内閣の都合で事実上の解釈改憲が現に進んでいます。」そう、護憲派は、９条が守られていると喜んでいるが、私に言わせりゃ、９条なんかずたずたじゃん、と。あれだけ、自民党政府によって拡大解釈が行われている９条を、いまだに「汚れていない」なんて言うから「ばかやろう」と言いたくもなる。
「政府が行う自衛権行使や国際協力について、国民が憲法の明文できちんと歯　止めを設ける。」そうなんですよ。自民党によるずたずたな解釈改憲ができないように、憲法９条でできること、できないことを書きなさいよ、と。これ、いつも私が言っていることと同じことでしょう。
　自衛隊の「できないこと」を明確にするという観点であれば、これが立憲主義じゃないですか。そういう意味では、条文を変えたほうがよりよくなる余地があると考えます。私、これもまた１００点だと思う。

小林 　別に教えるというつもりはなかったけれど、彼と２年ぐらい一緒に昼飯を食っているうちに、彼がいろんなことを聞いてくるわけです。僕のことを憲法学者だと知っているから。そして、ある時彼は、憲法私案の下書きを持ってきたので、僕が徹夜で真っ赤にして返したことがある。当然その後、激論を交わしましたが、１点をのぞいては、考え方が共有できました。外国人参政権については意見が一致しなかった。僕は反対、彼は賛成。彼は宇宙人ですから。僕は日本人ですから。宇宙に国籍ないからね。（笑）

小林 　そうですよ。小泉とか安倍とか麻生とか、鳩山とは真反対のおばかで悪人が続いた後に、真っ当な立憲主義を理解している鳩山内閣が立ったんですよ。喜ぶべきことなんです。